Las claves sobre la decisión del Supremo de EE. UU. sobre el aborto

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Linda C. McClain, Boston University y Nicole Huberfeld, Boston University

Después de medio siglo, el Tribunal Supremo de Estados Unidos ha anulado el derecho constitucional de las estadounidenses a abortar.

La sentencia en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization –dictada el 24 de junio de 2022– tiene grandes consecuencias. The Conversation ha pedido a Nicole Huberfeld y a Linda C. McClain, expertas en Derecho de la Salud y Derecho Constitucional de la Universidad de Boston, que expliquen lo que acaba de suceder, y lo que ocurrirá a continuación.

¿Qué ha dictaminado el Tribunal Supremo?

El Tribunal Supremo ha decidido, por una mayoría de 6 a 3, mantener la prohibición del aborto en Misisipi después de las 15 semanas de embarazo. Al hacerlo, los jueces han anulado dos sentencias clave que protegían el acceso al aborto: Roe contra Wade, de 1973, y Planned Parenthood contra Casey, de 1992.

El dictamen del tribunal, escrito por el juez Samuel Alito, alega que la Constitución no menciona el aborto, ni tampoco garantiza el derecho al aborto a través de otro derecho, el derecho a la libertad.

El dictamen rechaza el argumento de Roe y Casey de que el derecho constitucional a la libertad incluye el derecho a la intimidad de un individuo para elegir abortar del mismo modo que sí protege otras decisiones relativas a la conducta sexual íntima, como la anticoncepción y el matrimonio. Según el dictamen, el aborto es “fundamentalmente diferente” porque destruye la vida del feto.

El estrecho enfoque del tribunal sobre el concepto de libertad constitucional está en desacuerdo con la posición más amplia que adoptó en la anterior sentencia del caso Casey, así como en un caso histórico de igualdad matrimonial de 2015, Obergefell v. Hodges. Sin embargo, la mayoría ha declarado en su fallo que la decisión no tendría ningún impacto en el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo.

La opinión de Alito también rechaza el principio legal de stare decisis“, o adhesión al precedente. Los partidarios del derecho al aborto argumentan que las sentencias Casey y Roe deberían haberse mantenido en vigor ya que, en palabras de la sentencia Casey, los derechos reproductivos permiten a las mujeres "participar en igualdad de condiciones en la vida económica y social de la Nación”.

La sentencia no significa que el aborto esté prohibido en todo EE. UU. Lo que indica es que las discusiones sobre la legalidad del aborto se desarrollarán ahora en las legislaturas estatales, donde, señaló Alito, las mujeres “no carecen de poder electoral o político”.

Se permitirá a los Estados regular o prohibir el aborto sólo de acuerdo a lo que se conoce como revisión de “base racional” –una norma más débil que la prueba de “carga indebida” de Casey–. Con la prueba de la carga indebida de Casey se impedía a los estados promulgar restricciones que colocasen obstáculos sustanciales en el camino de las personas que quisieran abortar. Ahora, la prohibición del aborto se considerará legal siempre que exista una “base racional” para que el poder legislativo crea que la ley sirve a los intereses legítimos del Estado.

En una enérgica discrepancia, los jueces Stephen Breyer, Elena Kagan y Sonia Sotomayor criticaron el planteamiento del tribunal en materia de libertad, y cuestionaron su desprecio tanto a la stare decisis como al impacto que tendrá la anulación de Roe y Casey en la vida de las mujeres en Estados Unidos. Los opositores declararon que el efecto de esta decisión sería “el recorte de los derechos de las mujeres y su estatus como ciudadanas libres e iguales”. También expresaron su profunda preocupación por lo que significará el fallo para las mujeres pobres que quieran abortar en Estados Unidos.

¿Qué lugar ocupa esta decisión en la historia de los derechos reproductivos en Estados Unidos?

Se trata de un momento decisivo. La sentencia del tribunal ha hecho lo que los defensores de los derechos reproductivos temían desde hace décadas: eliminar el derecho constitucional a la privacidad que protegía el acceso al aborto.

Esta decisión se ha gestado durante décadas. Hace treinta años, cuando se discutía el caso Casey, muchos expertos jurídicos pensaban que el tribunal estaba preparándose para revocar Roe. Entonces contaba con ocho jueces nombrados por presidentes republicanos, varios de los cuales se mostraron dispuestos a anular la decisión en sus opiniones discrepantes.

En cambio, los republicanos Anthony Kennedy, Sandra Day O'Connor y David Souter mantuvieron Roe. Revisaron su marco para permitir una mayor regulación estatal durante todo el embarazo y debilitaron la prueba para evaluar esas leyes. Según la prueba de “escrutinio estricto” de Roe, cualquier restricción del derecho a la intimidad para acceder a un aborto tenía que estar “estrechamente adaptada” para promover un interés estatal “imperioso”. Pero la prueba de “carga indebida” de Casey dio a los estados mayor libertad para regular el aborto.

Incluso antes de la decisión Casey, los opositores al aborto en el Congreso habían restringido en gran medida el acceso de las mujeres pobres y los miembros del ejército al aborto al limitar el uso de fondos federales para pagar esos servicios.

En los últimos años, los estados han adoptado más restricciones que no habrían sobrevivido a la prueba de “escrutinio estricto” de Roe. Aun así, muchas limitaciones estatales han sido anuladas en los tribunales federales en virtud de la prueba de carga indebida, incluidas las prohibiciones de los abortos antes de la viabilidad del feto y las llamadas leyes “TRAP” –regulación selectiva del proveedor de abortos– que dificultan el mantenimiento de las clínicas abiertas.

La promesa del presidente Donald Trump de nombrar jueces “provida” para los tribunales federales –y su nombramiento de tres conservadores en el Tribunal Supremo– finalmente ha hecho posible el objetivo de los opositores al aborto legal: anular Roe y Casey.

¿Qué ocurre ahora?

Incluso antes de Dobbs, la capacidad de acceso al aborto estaba limitada por un mosaico de leyes en todo Estados Unidos. Los estados republicanos tienen leyes más restrictivas que los demócratas, y las personas que viven en el Medio Oeste y el Sur están sujetas a limitaciones más fuertes.

Trece estados tienen las llamadas “leyes gatillo” que restringen en gran medida el acceso al aborto. Éstas entrarán pronto en vigor ahora que el Tribunal Supremo ha anulado Roe y Casey, y sólo requerirán la certificación del fiscal general del estado u otra acción por parte de un funcionario estatal.

Nueve estados tienen leyes anteriores a Roe, que nunca fueron retiradas, que restringen o prohíben el acceso al aborto. En total, casi la mitad de los estados limitan el acceso al aborto mediante una serie de medidas como la prohibición del mismo a partir de las seis semanas de embarazo –antes de que muchas mujeres sepan de hecho que están embarazadas– y la limitación de los motivos por los que se puede abortar, como su prohibición incluso en caso de anomalías fetales.

Mientras tanto, 16 estados y el Distrito de Columbia protegen el acceso al aborto de diversas maneras, con estatutos estatales, enmiendas constitucionales o decisiones del tribunal supremo estatal.

Ninguno de los estados que limitan el acceso al aborto penaliza actualmente la acción de la persona embarazada. Más bien, amenazan a los proveedores de atención sanitaria con acciones civiles o penales, incluida la pérdida de su licencia para ejercer la medicina.

Algunos estados están creando “refugios seguros” a los que se puede viajar para acceder legalmente a un aborto. La gente ya se ha trasladado a estados como Massachusetts desde estados más restrictivos.

La decisión del tribunal puede impulsar también la acción federal.

La Cámara de Representantes aprobó la Ley de Protección de la Salud de las Mujeres, que protege a los proveedores de atención sanitaria y a las embarazadas que buscan abortar, pero los republicanos del Senado han bloqueado la propuesta para que se someta a votación. El Congreso también podría reconsiderar la posibilidad de que Medicaid pague un importe limitado por el aborto, pero parece improbable que esta legislación federal tenga éxito.

El presidente Joe Biden podría utilizar el poder ejecutivo y dar instrucciones a las agencias federales para que revisen las regulaciones existentes y garanticen que el acceso al aborto siga produciéndose en tantos lugares como sea posible. Los republicanos del Congreso podrían tantear el terreno para prohibir el aborto en todo el país. Aunque es probable que estos esfuerzos fracasen, podrían desconcertar a personas que ya son vulnerables.

¿Qué significa esto para las personas que quieren abortar en Estados Unidos?

Los embarazos no deseados y los abortos son más comunes entre las mujeres pobres y las mujeres de color, tanto en Estados Unidos como en el resto del mundo.

Las investigaciones demuestran que las personas abortan tanto si es legal como si no, pero en los países donde el acceso al aborto es limitado o está prohibido, las mujeres tienen más probabilidades de sufrir consecuencias negativas para la salud como infecciones, hemorragias excesivas y perforaciones uterinas. Las que se ven obligadas a llevar el embarazo a término son más propensas a sufrir muertes relacionadas con él.

Depender del acceso al aborto según el estado en el que se resida, una medida resultante de esta decisión, significa que muchas personas tendrán que viajar lejos para abortar. Y la distancia significará que menos personas lo harán, especialmente mujeres con pocos ingresos, un hecho que el Tribunal Supremo reconoció en 2016.

Pero desde 2020, el aborto con medicamentos –una receta de dos píldoras de mifepristona y misoprostol– ha sido el método más común para interrumpir el embarazo en EE. UU. La pandemia de coronavirus aceleró este cambio, ya que provocó que la Administración de Alimentos y Medicamentos hiciese que estos abortos estuvieran más disponibles al permitir que los médicos prescribieran las píldoras a través de la telemedicina y que la medicación se enviara por correo sin hacer una consulta en persona.

Muchos estados que restringen el acceso al aborto también intentan impedir el aborto con medicamentos. Pero dificultar que los proveedores de telesalud envíen pastillas por correo será un reto. Además, dado que la FDA aprobó este régimen, los estados estarán contradiciendo la ley federal, creando un conflicto que puede llevar a más litigios.

El hecho de que el Tribunal Supremo de Estados Unidos haga retroceder un derecho reconocido desde hace 50 años sitúa a Estados Unidos en la minoría de las naciones, la mayoría de las cuales avanzan hacia la liberalización. No obstante, aunque el aborto es considerado por muchos como una atención sanitaria esencial, la lucha cultural seguramente continuará.

Linda C. McClain, Professor of Law, Boston University y Nicole Huberfeld, Edward R. Utley Professor of Health Law and Professor of Law, Boston University

Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.